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国际私法的逻辑体系与立法定位
2020年04月02日 10:00 来源:《法学评论》2019年第2期 作者:孙尚鸿 字号

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作者简介:

 

  作者简介:孙尚鸿,西北政法大学国际法学院教授,陕西省国际法学科“三秦学者”学术创新团队科研骨干,国际法创新团队成员。

  内容提要:国际私法逻辑框架体系的形成与发展,产生于涉外民事关系日益发展而引起的对相关立法管、辖权问题的考察探究,以及对国际法律冲突予以协调解决的需求之中。长期以来国际私法学说研究和相关立法和司法实践以法律适用问题为核心,以探求法律选择过程逻辑推理的合理性,并实现跨国争议案件场所化分析的冲突公平与实质公平为基本命题。然从更深层次分析起来,国际私法所担负的协调功能与方法论价值目标的实现,以场所化分析逻辑基点之管辖权的确定为切入点,融合跨国民商事争议解决中的相关冲突规则和程序性事项,以在场所化分析的过程中,实现跨国争议案件与特定法域及相关法律规则的有机结合,最终达致争议解决结果的确定性和既判力效果。由此为确保国际私法逻辑框架体系的完整性,制定融管辖权、法律适用以及送达与判决的承认与执行等程序性事项为一体的国际私法典,是构建当代社会合理法律体系的最佳选择。

  关 键 词:逻辑体系/场所化/立法管辖权/裁判管辖权/价值目标

  标题注释:本文为国家社科基金一般项目“跨国网络侵权争议解决重大理论与实践问题研究”(项目批准号:17BFX194)阶段性研究成果。

  一 引言

    从历史源流考量,国际私法乃脱胎于民法学家对涉外民事关系的关注。无论是被尊为国际私法开山学说之法则区别说的后期注释法学派,抑或是引发国际私法“哥白尼式革命”之法律关系本座说的提出者萨维尼,原本即是权威的民法学家,由此自然地从民法规则适用的视角探究国际私法规则的存在与适用问题。由此以降,及至上个世纪引发全球关注的“美国冲突法革命”之代表性学说,事实上都从法律适用的角度探究国际私法规则或曰冲突法规则的确定与适用问题,尽管有关学说不同程度地融入商法、宪法或国际法等相关法律领域的内核,以民事法律关系及民事法律规则的区分为出发点,探寻涉外民事法律适用程式与公平争议解决结果,依然是问题之根本。由此相较于颇为成熟的民法而言,国际私法具有明显的边缘性,甚至在某种意义上使人得出国际私法实际上乃涉外民法之谓的错误论断。

  从表象分析,将国际私法定位为民法的边缘性法律似乎并无不当,而且从我国和其他不少国家将冲突规范作为民法典的特别规范,或民事关系单行立法之法律适用法的立法实践分析,也容易使人得出国际私法乃民法之边缘性法律规则的定位。然而从根本上分析起来,上述有关见解,显然在极大程度上贬低了前人对国际私法的认识。无论从哪一方面分析,我们都不应对前人有关法律规则地域适用范围的区分,以及涉外法律关系公平及有效调整的追求所作贡献轻易加以否定。即就是将国际私法等同于涉外民事关系法律适用法的有关理论探究或立法与司法实践,也丝毫不能抹杀隐含在其中的有关法律规则地域主权属性及至冲突与协调的方法论价值。毋庸置疑,正是此种有关法律规则地域属性的考虑,以及谋求调和并公平适用的原始追求,开启了民法学者的视野,并为国际私法自身赢得超越民法学说与体系的独特法律地位。

  基于以上认识,本文从国际私法的逻辑框架体系出发,探究国际私法的本真,以期对国际私法的自身地位有个比较正确的认识,并最终对我国有关立法和司法实践有所助益。

  二、国际私法的逻辑基础与场所化

  从国际私法的历史源流、学说发展、立法规范,以及争议解决实践分析,我们无以否定国际私法与民法之间的密切关系。特别是就作为国际私法基本问题的法律适用问题而言,更不可能完全脱离民法范畴而独立存在。有关法律适用法之法律概念的应用,法律规则的创制,准据法的确定,都在很大程度上受制于内国民商事立法司法实践与理论研究的发展与完善。从全球范围考察,的确有不少国家将法律适用规范作为民事特别立法或民法典的一部分,对有关国际私法规则加以拟定。但我们切不可由此得出国际私法即为民法当然组成部分的论断,即使是那些将有关法律适用问题统一纳入民法典予以规定的国家,对有关法律适用规范所使用的概念和术语,通常亦立足于国际化视角而赋予特殊的含义。

  国际私法立法与理论研究脱胎于民法的历史源流,也在一定程度上反映了民法与国际私法之间的关系。首先,自巴托鲁斯法则区别说始,历经萨维尼法律关系本座说,及至美国冲突法革命中诸代表性的学说等国际私法学说,都从法律适用的视角探究国际私法之存在及其功能实现的分析问题的方法,往往给人以一种国际私法即内国民法在国际空间扩展适用的表象;其次,对后世国际私法成文立法有着奠基作用的萨维尼法律关系本座说,更以民法视域下的有关民事关系为基本素材,阐释法律冲突的解决与法律适用问题。

  上述有关分析问题的方法,无疑有其值得肯定之处。然而如果我们过分放大上述有关立法实践和理论学说,试图通过探究国际私法历史学说及有限的立法范例,明晰国际私法与民法之相互关系,由此以期回答国际私法在整个法律体系中的地位,则未免有些固步自封,自设枷锁了。此种分析问题的方法,不仅忽视了国际私法缘起于国际民商事争议解决之根源,亦低估了前人对国际私法的认识和理论贡献。在当前全球化背景下,任凭此种分析问题的方法蔓延下去,于完善我国法律体系并发展国际私法规则大大无益。遗憾的是,这种分析问题的方法,不仅在当前我国民法学界相当普遍,在国际私法学界也不鲜见。随着《涉外民事关系法律适用法》的制定实施,以及近期民学界起草民法典工作的推进,及至《民法总则》的顺利颁布,正确认识有关国际私法在法律体系中所处地位,成其为一个迫在眉睫的时代性议题。有鉴于此,本文很有必要顺应国际民商事争议解决发展需求,对有关国际私法的逻辑基础加以分析,并还前人有关国际私法的学说地位以一个公道。

  (一)国际私法历史源流中所蕴含的逻辑基础

  从根本上说来,国际私法乃缘起于解决跨国民商事争议的需要,历史上各阶段所出现的国际私法诸学说,无一例外都抓住了这个根本性命题。就跨国民商事争议解决而言,首先所要解决好的问题是立法管辖权的行使,以及法律规则域内、域外效力的协调;其次与此相关的问题是,适用外国法的法理基础以及法律选择的方法与依据;再次,前述两个问题的解决,有赖于争议解决手段的选择与裁判管辖权的确定,特别是具体到现实争议的解决,这第三方面的问题往往关键而富有决定性意义;最后所要面对的问题是,包括既判力和判决的承认与执行在内的程序性事项。前两个问题主要集中于法律适用领域,后两个问题则更多关乎程序性事项。考察起来,国际私法学者,特别是历史上较早出现的国际私法学说,基本上拘泥于对前两个问题的考问探究。地域主权观念和礼让、既得权益维护及利益分析、法律选择方法之冲突公平与法律适用结果之实质公平,成其为以法律适用为研究领域的国际私法学说的主要兴致之所在,此等问题也成其为探索回答有关国际法律冲突及跨国民商事争议解决的核心路径。

  内国立法者所确立的法律规则,从根本上而言,不可避免地具有浓厚的属地主义色彩,不仅在立法者所属法域当然有效,而且也应在其域内得以适用。无疑这是主权者或有关当局享有立法管辖权的应有之义。①随着跨国人员流动和民商事交往日益普遍的发生,法律规则与法律适用的绝对属地主义路线首先受到了怀疑。作为后期注释法学派的代表人物巴托鲁斯等法则区别说的倡导者,自然首先从法律规则自身属性寻求答案,看似牵强地将法律规则区分为人法、物法,并进而主张人法具有域外效力。也许在后世学者看来,此种逻辑多少有些奇怪,因为问题的根本在于域内当局是否在人法等领域许可适用其他法域的法律,而非片面地赋予各自所制定的人法以域外效力。注意到注释法学派注重从罗马法的阐释中寻求问题之解决的一贯思路,就不难理解法则区别说学者在阐释法的域内域外效力时,依然诉诸法律规则本身属性的逻辑了。事实上,法则区别说学者在阐释人法所具有的域外效力问题上,已超越了现行立法的限制而强调惯例和习惯的重要性了。②无疑这在很大程度上便于学者们阐释缘何人法规则具有域外效力了。

  与13、14世纪意大利法则区别说致力于人法、物法规则的域内域外效力分析不同,15、16世纪法国法则区别说因南北社会经济发展状况不同,或者倡导当事人对合同法律适用的能动性,或者强调法律适用中的属地主义需求,由此更多地关注法律适用问题的实现。从更深层面探究起来,无论是意大利法则区别说,抑或是法国法则区别说,都已在极大程度上超越了民事法律规则,甚至刑事法律规则等实体法视域,将目光投射到更具根本性的立法管辖权及其法律规则的域内域外效力的分析之中。由此在法律渊源规范等级和方法论分析路径上,与民事实体法律规则各异其趣,为法律适用规范在整个法律体系中赢得一席之地。

  及至法则区别说发展到17世纪荷兰法则区别说时代,一种更为开放包容,更直接受到国家主权思想和国际法律发展影响的全新学说——国际礼让说应运而生。胡伯等人提出的国际礼让学说,出于法律适用问题的解决,以礼让为基础,颇为正确地回答了内国当局应否援引适用外国法的疑问。③从逻辑路径分析,荷兰国际礼让说对于法律适用问题的解决,以内国有关当局处理涉外民事争议为出发点,以礼让为前提,以外国法律已经在相关法域实施为依据,进而考量有关法律规则的域内域外效力认定问题。问题的根本在于礼让与内国利益需求,而非纯粹的法律属性的分析。这一逻辑思维贡献,为日后英美学者所赞誉,并发展奠定了英美冲突法学说的理论基础。美国斯托雷的冲突法理论和英国学者戴西的既得权学说,都确立在国际礼让说学说基础之上,并为英美冲突法者所尊崇。国际礼让说和既得权说的提出,将国际私法的本源提升到了一个全新的层次,即国际私法之使命首先在于协调解决跨国民商事法律冲突的过程中,维护国家主权利益并保护跨国民商事法律关系参与者的自身权益。显然此时的国际私法学说,已在方法论上继续得以演进发展的同时,潜移默化地吸纳包容了国际法与宪法等相关法律部门的有益要素,呈现出与民法完全不同的调整方法和学科特色。

  当国际礼让说实际上否定了法则区别说之逻辑路径,并在美国开花结果的同时,德国民法学家萨维尼在其巨著《现代罗马法体系》第8卷,《法律冲突与法律的地域和时间效力范围研究》一书中,以一种完全不同的视角,深入探究了法律冲突之解决的逻辑思维范式。④尽管萨维尼将其有关国际私法的理论研究纳入其现代罗马法体系之中,该第8卷,即《法律冲突与法律的地域和时间效力范围研究》一书,无论在其内容本身抑或所秉承的研究方法上,与前几卷内容有着根本的不同。出于对立法管辖权及地域主权的考虑,萨维尼在该第8卷著述中,站在国际视角上主张同一法律关系,无论在哪一法域解决,所适用的法律应该是相同的。由此只能从法律关系自身特性出发寻求解决问题的答案。⑤此即著名的法律关系本座说的要义之所在,从方法论的角度考量,萨维尼法律关系本座说的提出,实现了法律冲突认识理论质的飞跃。对后世各国的国际私法立法,特别是法律适用规则的制定影响深远。⑥首先从法律关系本身属性出发,确立有关法律适用规则,在实践中最容易实现法律选择过程的冲突公平,也容易为有关立法实践所效用。重要的是从法律关系本身属性出发,探寻解决法律冲突的方略,不仅有关逻辑推理较为严密,而且也因将问题的焦点集中在跨国民事关系核心需求的原因,从而极大程度地协调了立法管辖权冲突。由此该学说一经提出,就产生了极大的吸引力。不过在此有必要指出的是,该学说正如萨维尼本人所言,核心在于方法论上的贡献,其学术地位不宜过分地予以放大。首先,自然法色彩极浓的法律关系本座说,在实践中并不总能导致就相同争议,无论在哪一法域受理,都会产生适用相同法律的后果。所谓法律关系本身,即是个深受不同法域历史文化传统之影响的比较法上的概念,不仅不同法域民商事发展状况不同,有关法律关系的体系和类别有所不同,而且还往往赋予有关法律关系以不同的法律含义。其次,该理论所倡导的法律关系本座,实际上所针对的乃法律适用方法,或法律选择依据。而法律选择问题的解决,是冲突规范相关制度共同左右的结果,并非法律选择规则单一因素使然。识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留等国际私法一般问题,对具体法律适用结果均有制约矫正之功效。第三,即使是法律关系本座说所追求的目标,在实践中因为比较法的发达、国际公约的制定与国际惯例的发展而在某些跨国民商事争议领域得以实现,也并不总能确保法律适用结果的实质公平与个案公正,事实上仅在极大程度上有助于法律选择标准上冲突公平价值目标的实现,而确保法律适用过程与法律适用结果的冲突公平与实质公平的有机结合,是跨国民商事争议解决过程的当然追求。

  由此上个世纪所兴起的美国冲突法革命,或以结果选择、或以较好的法的适用、或以政府利益分析为分析内核,强调法律选择的实质公平与多元价值需求。⑦因冲突法革命中的诸学说,过多地强调了法律选择中的某一要素,忽视了法律选择逻辑推理需求,乃在实现立法管辖权国际协调的过程中,确保跨国民商事争议案件的法律适用之公平结果的原因,上个世纪80年代后,美国国际私法,或日冲突法理论研究渐入改良阶段。而相反某些有益内核也受到欧洲和其他国家或地区的重视与欢迎。而于此同时,国际私法已发展到传统民法体系所无法包容的地步,制定较为健全的国际私法法典,或至少制定法律适用单行法规,逐渐成为一种趋势或潮流。⑧值得注意的是欧盟在其民商事一体化进程中,特别重视有关国际民商事司法合作与争议解决之相关统一立法的制定,在有关管辖权与外国判决的承认与执行、契约之债与非契约之债的法律适用、婚姻家庭之管辖权与法律适用、跨国破产程序规则、远程跨境消费、送达与调查取证、个人信息保护等若干领域,制定了统一化程度很高的规则条例或指令,以充分适应处理跨国民商事争议的需求。此外,还有必要指出的是,作为判例法代表的美国,因其联邦体制所限,不可能制定统一的国际私法或法律适用法,但是丝毫没有放慢统一国际私法立法编撰的步伐。由美国法学会制定的第二次《冲突法重述》,包含了管辖权、法律适用、判决的承认与执行等重要国际私法问题,尽管该法律编撰严格来说并非法的渊源,不具有法律拘束力,不少美国法院在其判案实践中仍很乐于援引适用。⑨鉴于该重述事实上对美国司法实践所可能产生的巨大影响,美国法学会在近20年来学者不断呼吁和深入探究之下,顺应司法实践发展需求,当前已经开启了第三次《冲突法重述》起草编撰活动。⑩

  (二)根植于法律适用逻辑推理过程的场所化

  前文有关国际私法诸学说逻辑推理之探究分析,给我们清楚地揭示出国际私法学说发展的一条基本主线,即在立法管辖权相互独立,属地属人管辖权交错重叠从而引致法律冲突的前提下,如何通过剖析国际法律冲突之相关要素,或以法律规则本身为出发点,或以法律关系属性为出发点,或者综合考虑多元因素,将所涉跨国民商事争议或与特定法律规则结合起来,或与特定法域结合起来,从而最终寻求问题的解决。笔者以为,这一跨国民商事争议解决之逻辑推理过程,可称之为“场所化分析”过程。为确保这一场所化过程与分析路径的顺利实现,前期法则区别说学者依据法律规则自身属性,对相关法律之域内域外效力加以区分,试图赋予人法以域外适用的可能。无疑此种场所化逻辑推理不尽如人意,而且还容易受到立法当局的制约。不过在实践中,没有一个国家禁止其有关立法在域外得以适用,而且即使是法则区别说时期,实践中亦不乏依据惯例和习惯适用其他法域人法规则的情形。(11)

  及至国际礼让说和既得权说等学说主张的提出,有关法律适用的场所化逻辑推理,自然地与属地主权及地域范围连结联系起来了,在有关法域内的法律实施、权利取得等分析要素成为场所化逻辑推理的关键。出于对国家主权观念的考虑,此时的场所化逻辑推理仍谈不上完美,但从法律实证分析需求考察,国际礼让说和既得权理论,无疑极大程度地调和了维护国家立法管辖权权威和适用外国法之间的矛盾,将问题的根本纳入到有关外国法律要素和域外行为可得以考虑的场所化分析路径上来。

  从纯粹的场所化逻辑推理分析,萨维尼所主张的法律关系本座说无疑更容易达致法律选择路径上的公平合理,在实践中也容易通过创制立法条文加以规范,因之该学说一经提出即获得充分肯定,甚至得到英美学者的广泛赞誉。(12)

  完全摒弃相关法律规则属性及地域主权考虑的法律关系本座说,尽管从方法论价值和场所化逻辑推理过程分析的确颇值肯定,该学说在实践中所遇到的挑战也尽在预料之中。不过在此有必要指出的是,无论是从识别、反致、外国法的查明角度对法律关系本座理论加以矫正,抑或从法律选择结果、政府利益分析层面对法律关系本座说加以抨击,都并未从根本上否定法律关系本座说所完善的场所化分析逻辑推理,而只是在确保法律选择一般标准之冲突公平的同时,程度不同地注入有关法律选择实质公平和个案公正的考量。即使是那些完全否定法律关系本座说及其他前人研究逻辑推理的学说主张,实际上也不外乎是场所化分析的一种理论主张而已。(13)在笔者看来,只要某一领域还不存在统一化程度极高的国际条约或国际惯例,只要案件争议解决或法律适用后果,以及争议解决效力需系属于某一法律体系或某一法域支配之下,跨国民商事争议解决的场所化分析,即是一个永恒的逻辑推理过程。当前信息网络技术背景下,跨国涉网法律关系的迅速发展和争议解决实践的日渐加深,更坚定了笔者的此种理论主张。(14)

  综上分析,我们不难得出,国际私法的逻辑推理过程和场所化分析路径已清楚地表明,注重协调与逻辑推理过程的国际私法,具有自己独特的为其他任何法律部门所不可能取代的地位和独立存在价值。那种忽略国际私法逻辑推理及场所化分析路径之内核,将国际私法作为民法特别法,从根本上贬低国际私法本源的观点,对正确认识国际私法的立法与学说地位是没多大帮助的。

  三、国际私法的价值目标与功能实现

  (一)法律逻辑视域下国际私法规则的独立存在

  国际私法孕育产生于因跨境民商事法律关系的发展而引起的,对立法管辖权与法律效力范围的审视及其法律冲突的解决需求之中。早先国际私法学说理论和有关立法与司法实践,基本上倾注于对法律适用问题的探究与规制。从其方法论和逻辑基础上分析,强调法律规则与相关法域之间天然的关联性,无论其切入点为就有关法律属性的分析,抑或是就法律关系自身属性的考察,出发点都在于寻求对涉外法律关系调整的正当性及其国际法律冲突的解决。的确有关法律规则自身属性的区分,或者有关法律关系自身特质的甄别,均确立在就有关民事实体法律规则充分挖掘的基础之上,但出于跨国民商事法律冲突之解决与协调而对有关实体法律规则的剖析,显然已超越了民事法律规则的调整范畴和民法学者的研究领域。注重法律效力时空地域范围限制,并融合民法、宪法、国际法及诉讼法等相关法律要素为一体的国际私法,在法律渊源层级规范上,高于民法,具有民法上位法的地位。从立法管辖权之更深层次考察,就跨国民商事争议解决而言,是国际私法规范决定着特定法域民事法律规则的援引,而非相反。

  从研究视域上考察,历史上较有影响的国际私法诸学说,实际上将分析解决问题的视野,均局限于法律冲突及法律适用领域。有关法律适用规则的应用与研究,一方面从民事法律规则之中获得支撑,另一方面也受到民事法律规则的限制。自然地在某些成文立法中,国际私法之法律适用规则,被作为民事立法或民法典的组成部分,或附属立法范畴。但是此种实践不能作为否定国际私法独立地位的充分理由。笔者在前文已明确指出,法律适用规范所担负的协调立法管辖权冲突,并进而将有关涉外民事法律关系与特定法律规则或特定法域结合起来的,方法论价值和逻辑推理场所化分析路径,足以将国际私法与其他任何法律部门区别开来。

  (二)国际私法的价值目标

  逐本溯源,有着独特法律特质的国际私法以协调各国立法管辖权冲突、区分法律规则的域内域外效力范围,实现国际民商事法律关系与特定法域相结合之场所化分析中的冲突公平与实质公平为基本价值目标,最终实现跨国民商事法律关系的稳定有序与争议解决结果的合理有效。

  从根本上言之,国际私法核心价值在于实现跨国民商事法律关系的场所化,此亦即国际民商事争议解决的主线。然国际私法的价值目标并非一成不变,而是不断地在发展演变之中。在不同的时代背景与跨国民商事关系发展的不同阶段,国际私法所要实现的价值目标会有所不同,而且随着人们对国际私法功能的不断发掘,国际私法的价值目标日益丰满而多元。探究起来,国际私法的价值目标体系,可以从不同角度加以区分。首先是对与属地主权相关联的立法管辖权的协调功能;其次是基于法律选择标准之一般场所化分析路径的冲突公平的实现;再次是以特定民商事争议公正解决为要义的实质公平的追求;第四是法律选择过程与场所化分析中的确定性、一致性、公平与效率等多元需求的实现;最后是争议解决结果既判力的实现以及利益关系法域特殊政策利益的维护。(15)

  在此有必要强调指出的是,凡此种种国际私法价值目标的实现,首先集中在法律选择过程之中,然而将问题的焦点仅仅集中在法律选择本问题的分析之中,在国际民商事争议解决中,有其逻辑基础的致命缺陷,也不符合跨国民商事争议解决的现实实践。(16)

  (三)国际私法价值目标与协调功能的实现

  就国际私法历史发展与法律适用问题本身而言,对上述有关价值目标的分析与相关问题的研究固然重要,但是完全以法律适用问题为视域探究国际私法问题,在逻辑推理上失却了场所化分析的基点与前提。无论是有关法律规则的域内域外效力的区分,抑或是所涉法律关系与特定法域的结合,抑或是以某种特殊的场所化机理和分析要素实现法律选择过程,都离不开争议解决方法的选择及裁判管辖权的确定,以及裁判者身份地位的确定。

  国际法律冲突的解决和相关立法管辖权的协调,并非凭空得以实现。所有的法律选择方法和场所化逻辑推理,都存在着一个基本的前置性假定,即某一与所涉跨国民商事法律关系或争议案件有所关联的当局,依据有关法律规制或惯例与习惯,担负起主导或协助法律选择过程和场所化分析得以有序推进的权责。就国际民商事争议解决而言,这一前置性的假定,即为管辖权的确定。唯有裁判管辖权问题得到解决,才可能现实地考虑相关法律规则的域内域外效力,也才可能依据确定的选法标准,实现法律选择过程的冲突公平与实质公正,内国政府利益与国际礼让,以及司法裁判的公正与效率。同时亦有可能结合内国民商事实体法律的发展状况,将弱者利益保护,特殊争议解决需求等法律选择中的特殊考虑和价值判断需求,有机地注入到法律选择过程之中。特别是争议解决结果的确定性和既判力等程序性或实体性需求,(17)更离不开管辖权的合理确定这一场所化分析的源头。无论是有关立法管辖权的甄别协调,抑或是冲突规范的援引,还是诸如识别、反致、外国法的查明,以及法律选择方法的依循,裁判效力的保障等确保法律选择逻辑推理最终实现的各问题之解决,都在很大程度上首先乃确立在裁判管辖权得以确定基础之上。因之,对有关国际私法价值目标的法律规则与理论研究,不应忽视裁判管辖权的确定这一前置性场所化要素。事实上,上个世纪美国冲突法革命中所出现的法院地法说,已充分注意到了场所化分析的关键。(18)

  为了使读者对上述有关分析有更进一步的认识,笔者特别以法律选择逻辑思维体系示意图方式,对上述有关认识予以明确。有关图表大致可以体现如下:

  四、国际私法的框架体系与立法定位

  从上图我们可以清楚地看出,在法律选择逻辑思维体系与场所化分析路径中,有关民事关系所具有的涉外性,首先引发对立法管辖权及相关法律规则效力范围的考察,在具体争议解决中,对此等深层问题的考虑往往体现在较为表象的法律渊源的甄别援引之中。而司法管辖权或裁判管辖权的确定,则是整个法律选择逻辑思维推理过程与场所化分析的切入点,也是有关法律规则域内域外效力分析以及法律选择程式的基点。法律选择标准的依循与法律选择方法的应用,冲突规范的援引与准据法的确定,无疑都确立在司法管辖权或裁判管辖权得以有效而合理地确定的基础之上。

  受国际私法立法发展历史源流所限,长期以来国际私法学说和立法实践,将问题的核心放在有关法律适用问题之中,有关研究视域上的局限性,导致大多国际私法学者当然地将法律适用问题视为国际私法的核心,有关法律选择问题的解决也就成了问题的焦点。然而从国际私法之调整对象和引发对法律适用问题的考虑之根源分析,跨国民事法律关系的协调和法律冲突的解决,无疑有赖于特定跨国民商事法律关系的发生以及当事人相关权益主张或诉讼请求的提出,以及对争议解决后果的追求。虽然从立法层面预设拟定有关冲突规则和法律选择机制颇为重要,但无论是有关实体法律规则抑或是冲突规则的援引,都离不开司法管辖权或裁判管辖权的确定,(19)以及当事人相关权益主张的提出。由此言之,当事人对争议解决方式的选择,对确定管辖权之主观能动性的发挥,以及相关权益主张与诉讼请求的提出,实际上直接制约到冲突规范的援引与法律适用问题的解决。也正是在这一当事人相关权益主张甄别认定的过程中,国际私法的逻辑思维体系和国际私法的价值目标才得以切实地体现出来。

  有必要指出的是,在这一场所化分析过程中,受案法院或其他裁判当局的选择也颇为关键,不同法域的受案法院或不同法律文化背景下的争议解决当局,所遵从依循的法律规则和法律选择方法自然会有所不同。因此有关裁判方法和裁判管辖权,特别是司法管辖权的选择,不仅仅是选择了某种争议解决方式或争议解决地点,而是选择了包括受案法院地冲突规范在内的一整套法律体系,(20)国际私法视野下之法律适用问题的解决,争议解决过程的程序性保障,所作裁判结果的确定性和既判力,及至冲突公平与个案公正的维护等均受到管辖权之确定的极大影响。(21)毋庸讳言,在国际民商事交往日益普遍,跨国民商事争议解决实践颇为丰富的当前背景下,裁判管辖权的确定问题越来越受到重视,从跨国民商事争议解决实践出发,甚至从国际私法逻辑推理和场所化分析路径分析,我们能够确定地得出是管辖权的确定,而非法律适用,乃国际私法之核心的见解。事实上,在跨国民商事争议解决过程中,只要管辖权问题得以合理而有效地予以解决,也就意味着其他问题随之迎刃而解了。当然如此见解,并不意味着否定冲突立法或法律选择规则的重要性,只是说一旦确定某一法域的受案法院享有管辖权,则受案法院有义务依据其所属法域立法管辖权的制约,援引受案法院所属法域之冲突规范或为该法域所认可的法律选择方法或法律选择标准。因此健全和富有逻辑内核的国际私法立法,不应也没有理由摒弃对管辖权问题的规定。那种竭力阐释国际私法与民法间关系,并进而将国际私法纳入民法体系,主张仅就法律适用问题通过单行立法予以规制的学术主张,不仅忽视了国际私法根本之所在,也在逻辑框架体系上失却了原点与根基。

  在明确了管辖权的确定之国际私法核心地位之后,有必要强调指出,在国际民商事争议解决中,管辖权的确定是多元因素共同左右的结果。一方面受案法院或其他裁判机构能否行使管辖权,来源于其所属法域的授权,即立法管辖权的支持和制约,另一方面也与受案法院或其他裁判机构所依循的法律传统或裁判方法密不可分。重要的是,管辖权的确定从根本上取决于当事人挑选法院、权利主张的提出等主观能动性的发挥。此外,还需确保受案法院或其他裁判当局管辖权的行使与争议解决程序,自始至终确立在正当程序观念基础之上,唯其如此,才可确保裁判结果的确定性和既判力效果等司法利益的极大实现。因此诸如送达、判决的承认与执行等相关程序性事项,不仅在国际私法相关立法中不容忽略,而且其自身地位也显得越来越重要。就目前阶段而言,我国所参加的国际私法条约,几乎完全集中在程序性事项的实际,也从另一个侧面说明了国际民商事争议解决中,程序性事项的重要性。就目前阶段而言,我国相关民事诉讼程序立法,显然混淆了国际民商事程序规则和国内民商事程序规则的区别,特别是忽略了国际民商事程序规则所扮演的司法主权协调功能,以及与国际民商事争议解决过程相适应的程序性保障功能。将有关国际民事程序规则与内国民事程序规则不加区分,或统一规定在国内民事诉讼法律规则之中的当前我国立法实践,已显然不适应我国推动涉外民商事法律关系发展,充分利用国际民商事争议解决机制与司法合作途径,谋求公平、合理而有效地解决涉外民商事争议的现实需求。

  综上,通过一部完整的国际私法立法,就管辖权、法律适用、送达取证等程序性事项,以及判决的承认与执行等相关问题系统地加以规定,不仅能确保国际私法逻辑思维体系与跨国民商事争议场所化分析的有序运行,也有助于在国际层面实现冲突公平与个案公正等冲突法价值的实现,并最终确保有关争议解决后果的确定性和既判力。(22)目前将国际私法逻辑框架体系不当地加以割裂的立法现状,不仅容易导致裁判机关和当事人逻辑思维程式的混乱,忽略国际民商事争议解决规则的特殊性,以及国际、国内民事程序规则在场所化分析过程中的不同层级和先后次序,甚至忽略跨国民商事争议解决案件中,内国实体法律规则通常因冲突规则的援引和比较法视野的矫正,才可最终得以适用的逻辑思维框架体系。从法律渊源区分及与此相关之立法管辖权的规制而言,注重国际程序规则和法律选择规则所具有的优先性,是确保跨国民商事争议公平合理并有效解决之基本理念。由此,从确保国际私法立法功能实现的角度分析,制定一部完整独立,自成体系的国际私法典或法律适用与国际民事诉讼程序法,是我国立法发展与立法体系完善之最为理想的选择。

  从立法功能上而言,较为健全的国际私法立法,首先应注意解决好国际私法乃源于立法管辖权效力发挥之地域、时间范围限制,以及法律冲突之协调及跨国争议解决场所化分析需求这一问题的根本。确保有关场所化分析路径的有序运行和逻辑框架体系的严密性,应是贯穿始终的基本主线。在立法技术上,应该足够开放包容,不仅应深入挖掘国内民事实体立法与程序立法及相关司法实践的现状与发展,也因充分借鉴其他国家和地区特别是欧美立法和司法实践的成就与最新发展动态。此外还应注重吸收国内民商法和诉讼法专家参与到国际私法立法制定过程之中。就立法架构而言,在积极评估当前《涉外民事关系法律适用法》之立法成就及国际社会最新立法发展趋势的基础上,分别就管辖权、冲突规范、判决的承认与执行等程序性事项较为系统地加以规定。(23)就立法事项而言,应防止受国内民商事立法和司法实践的过多影响,除了规定传统民商事法律关系争议解决规则之外,顺应确立国际民商事争议解决规则的需求,给涉网法律关系、知识产权、文化财产、不正当竞争、正当程序、临时保全措施、集团诉讼、损害赔偿的确定、既判力等相关问题也以一定的立法地位。

  国际私法天然所担负的立法管辖权与法律冲突之协调,以及跨国民商事争议解决中的场所化分析路径等价值判断与方法论功能,使其自身在确保逻辑思维体系严密性的同时,具有一定的开放包容性。虽然国际私法的完善和发展,离不开民商事实体法律规则的支持和限制,特别是跨国民商事争议的解决,有赖于场所化分析路径的选择,从而使有关跨国民商事法律关系,最终与特定法域及其有关法域的法律规则结合起来的实际,使得国际私法与民商法有着极为密切的联系。

  然而深入探究起来,与内国民商事实体法律规则不同,国际私法不仅产生于协调国际法律冲突,区别法律的地域效力范围,籍此以适应跨国民商事交往的需求之中,而且其本体问题一直集中于实现跨国争议案件,与特定法律规则或特定法域相结合的场所化分析逻辑思维框架体系的构建。由此其所扮演的逻辑思维导向和方法论功能,远远大于就具体法律关系本身构成要素和法律后果的剖析与调整。由此,国际私法立法和司法实践一经出现,即与民商事实体法律规则区别开来。特别是在各部门法律规则日渐完善,跨国民商事法律关系日益丰富的当前时代背景下,作为市民社会基本法之民法的地位,不宜过分地加以放大。

  与此相关,作为构建跨国民商事争议解决逻辑推理和场所化分析基点的裁判管辖权的确定,因其所担负的首先在国际层面进行场所化分析,以将跨国争议案件与有关法域结合起来之国际场所化,次之继而进行国内场所化分析的二元场所化分析过程,从实质上已超越了国内民事实体法律规则与程序法律规则的范畴,此外域外送达、调查取证、跨国临时保全措施的采取、裁判结果的确定性和全球范围的既判力等争议解决功能的实现,亟需基于国际视角,以国际私法或国际民商事争议解决规则加以调整。事实上,如前文所揭示的一样,跨国民商事争议解决之管辖权的确定、既判力争议解决功能的实现等有关程序性事项,与法律适用之逻辑机理的发挥,自成体系。就完善我国国际民商事争议解决机制,提升跨国民商事争议解决理论研究和立法与司法实践水平,顺应一带一路战略发展法律平台构建需求,增进对外民商事交往的深度和广度而言,此种体系化的国际私法立法取向,将是发展和完善我国法律体系的最佳选择。进一步言之,跨国民商事法律关系参与者及争议解决当局,也需要此种逻辑框架体系完整,实践中可方便地加以援引依循的国际私法之综合性专门立法。

  ①See Friedrich Carl von Savigny,A Treatise on the Conflict of Laws,and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time,Translated by William Guthrie,26(Stevens & Sons 1896).

  ②See Bartolo on the Conflict of Laws,Translated by J.A.Clarence Smith,14 Am.J.Legal Hist.163(1970).

  ③See Rodolfo De Nova,Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws,118 Recueil des Cours,450(1966).

  ④See Friedrich Carl von Savigny,A Treatise on the Conflict of Laws,and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time,Translated by William Guthrie,Stevens & Sons 1896.

  ⑤Id.27-28.

  ⑥See Juenger,Choice of Law and multistate Justice,Special ed.,39-40(Transnational Publishers,Inc.2005).

  ⑦Id.96-106.

  ⑧2011年阿尔巴尼亚国际私法、1978年奥地利国际私法、2000年阿塞拜疆国际私法、2004年比利时国际私法、1982年波斯尼亚和黑塞哥维那(前南斯拉夫)冲突法、2005年保加利亚国际私法、1965年中非共和国有关法律适用时空范围的冲突法、1982年克罗地亚(前南斯拉夫)冲突法、2012年捷克共和国国际私法、1963年捷克斯洛伐克国际私法和国际民事程序法、2002年爱沙尼亚国际私法、1964年芬兰国际货物买卖法律适用法、2007年马其顿共和国国际私法、1998年格鲁吉亚国际私法、2005年德国国际私法、2017年匈牙利国际私法、1995年意大利国际私法改革法案、2006年日本法律适用法通则、2001年韩国冲突法修正案、1996年列支敦士登国际私法、1982年黑山共和国(前南斯拉夫)冲突法、2015蒙特内格罗国际私法、2011年波兰国际私法、2014年巴拿马国际私法、1992年罗马尼亚国际私法、2012年塞尔维亚国际私法、1963年斯洛伐克国际私法和国际民事程序法、1999年斯洛文尼亚国际私法和国际民事程序法、2015年西班牙国际民事合作法、1987年瑞士联邦国际私法、2010年台湾地区涉外民事法律适用法、1998年突尼斯国际私法、2007年土耳其国际私法和国际民事程序法、1995年英国国际私法(杂项条款)、2009年乌拉圭国际私法、1998年委内瑞拉国际私法、1992年也门国际私法、1982年南斯拉夫冲突法等有关立法即采取法典式或单行立法的方式。不过新近几年制定的有些比较重要的国际私法立法,仍将国际私法规范纳入民法典体系之中,比较重要的立法有2011年荷兰有关民法典第十编(国际私法)修正案、2002年俄罗斯民法典第三部分之规定。

  ⑨See Symeon C.Symeonides,Choice of Law,128-54(Oxford University Press 2016).

  ⑩https://www.ali.org/projects/show/conflict-laws/.访问时间:2018年9月8日。

  (11)See Friedrich Carl von Savigny,26-27;与绝大多数国家在民事立法中,并不就有关法律适用的地域效力范围问题加以规定不同,我国新通过的《民法总则》就第12条明确规定,“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定。”有关该条规定在起草过程中,受到国际私法学界的极大关注和批评,笔者也曾担心我国民法典将我国法律的适用范围,限定在我国境内发生的法律关系,一方面没有正确认识到民法本身并不适宜规定法律的域内域外效力问题,另一方面也有可能适得其反误导国外裁判当局,将该条规定识别为禁止性的规定,或视为冲突法条款进而援引反致制度以排除我国法律被作为准据法得以适用的可能。不过从根本上分析起来,任何法律规则不可避免首先是属地性的,而有关立法对此种属地性特质的描述,如非禁止性或强制性的,则并不产生赖以区分法律规则之域内域外效力范围的进一步效果。由此在《民法总则》中就该问题加以规定似乎有些多余,至于该规定可能对有关立法规定域外得以适用的可能性倒是没担心太甚。相反该条有关“法律另有规定的,依照其规定”进一步之规定,至少在我国未来司法实践中,反而起到了就涉外民商事争议,应该援引《涉外民事关系法律适用法》等有关法律的指引性效果。因为作为法律适用通则,但书条款在适用上,具有效力高于前述一般规定而优先适用的效力。

  (12)See Gerhard Kegel,Story and Savigny,37 Am.J.Comp.L.48(1989).

  (13)See Walter Wheeler Cook,The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws,33 Yale L.J.,469(1924).

  (14)See Dan Jerker B.Svantesson,Private International Law and the Internet,3rd ed.,2-14(Wolters Kluwer 2016).

  (15)See Symeon C.Symeonides,Private International Law at the End of the 20th Century:Progress or Regress? 21-73(Kluwer Law International 1998); Peter Hay,Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law:Reflections on Current European and United States Conflicts Law,226 Recueil des Cours,339-57(1991).

  (16)See Richard Fentiman,International Commercial Litigation,2nd ed.,275-76(Oxford University Press 2015); Jonathan Hill and Adeline Chong,International Commercial Disputes:Commercial Conflict of Laws in English Courts,1-3(Hart Publishing 2010).

  (17)See Thalia Kruger,The Quest for Legal Certainty in International Civil Cases,380 Recueil des Cours,303(2016).

  (18)See Albert A.Ehrenzweig,The Lex Fori:Basic Rule in the Conflict of Laws,58 Mich.L.Rev.,643-45(1960).

  (19)See Kotuby and Sobota,General Principles of Law and International Due Process:Principles and Norms Applicable in Transnational Disputes,158(Oxford University Press 2017).

  (20)See Harold G.Maier and Thomas R.Mccoy,A Unifying Theory for Judicial Jurisdiction and Choice of Law,39 Am J.Comp.L.249,252-56(1991).

  (21)有必要强调指出,尽管管辖权的确定直接制约法律适用问题的解决,但是从逻辑推理过程分析,管辖权的确定和法律适用是跨国民商事争议解决的两个关键性问题,各自在分析问题的切入点和所考虑相关要素,以及场所化分析方法上各自有其独立性,管辖权的确定不能代替法律选择逻辑推理过程,反之亦然。参见Symeon C.Symeonides,Choice of law,3-4(Oxford University Press 2016).

  (22)See Boer,Facultative Choice of Law:The Procedural Status of Choice-of-Law Rules and Foreign law,257 Recueil des Cours 223,283(1996).

  (23)See Symeon C.Symeonides,Codifying Choice of Law Around the World:An International Comparative Analysis,22(Oxford University Press 2014).

作者简介

姓名:孙尚鸿 工作单位:西北政法大学国际法学院

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:孙志香)
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